Algunas reflexiones de orden legal y práctico
Germán Plazas M, abogado especialista en derecho laboral. Consultor jurídico en temas laborales, seguridad social y Seguridad y Salud en el Trabajo (SST). Docente universitario.
Cómo citar este artículo:
Aldana, I. (2023). La tercerización en la contratación de servicios y el suministro de personal. Algunas reflexiones de orden legal y práctico. Revista Dataruc 2023 pág. 82-84. Consejo Colombiano de Seguridad. https://ccs.org.co/portfolio/la-tercerizacion-en-la-contratacion-de-servicios-y-el-suministro-de-personal/
Históricamente, pero más aún en la actualidad, el intercambio de bienes y servicios exige altos niveles de especialización para lograr procesos ágiles y rentables de innovación, producción, distribución y soporte al cliente. En efecto, no resulta viable exigirle a una empresa cualquiera que sea igual de eficiente- en el desarrollo, de forma directa, de procesos tan específicos y diversos como la construcción de maquinaria, el desarrollo de software, el transporte de carga o de personas, la elaboración de documentos legales, la adecuación de instalaciones eléctricas, etc.
La legislación colombiana¹¯², con el aval de múltiples sentencias de los altos tribunales de justicia del país³¯⁴, han permitido que personas naturales o jurídicas, especializadas en determinadas áreas del conocimiento y que no están interesadas en vincularse laboralmente con la empresa que los contrata, sean las que ofrezcan servicios a quien pueda requerirlos, bajo el esquema de contratistas de servicios o de empresas de servicios temporales.
Contratistas independientes
La posibilidad legal de ofrecer servicios a terceros que lo requieran, en calidad de contratista independiente, lleva implícita la facultad del empresario de contratar personas a través de las cuales se prestará el servicio contratado, de actuar como empleador de esos trabajadores, de desarrollar el negocio con total autonomía técnica, administrativa y directiva.
La figura descrita en el párrafo anterior no representa vulneración de la legislación laboral vigente pues es el contratista independiente el que, en desarrollo de su autonomía empresarial, contrata el personal que requiere, actúa como verdadero empleador, acuerda con ellos los términos en que se ejecutará el contrato de trabajo que se suscriba, los afiliará a la seguridad social, pagará las cotizaciones respectivas y, además, implementará todas las normas que permitan proteger al trabajador de sufrir accidentes de trabajo o enfermedades laborales.
Claro está que el contratista sí puede recibir de su contratante instrucciones relacionadas con el cumplimiento del servicio ofrecido y la oportunidad de este. Sin embargo, el contratante debe abstenerse de invadir la autonomía empresarial del contratista o de utilizar la figura para discriminar a los trabajadores de este pagándoles, por ejemplo, salarios inferiores a los que devengan sus trabajadores directos.
Empresa de servicios temporales
Por otra parte, la posibilidad legal de ofrecer el servicio de suministro de personal, en calidad de empresa de servicios temporales, hace necesario distinguir que, aunque la calidad de empleador está en cabeza de la empresa de servicios temporales, la subordinación es ejercida por la empresa usuaria.
Así las cosas, la empresa de servicios temporales será quien firme el contrato de trabajo por el tiempo máximo permitido en la ley. Así mismo, para realizar las actividades que permite la norma, será quien acuerda con los trabajadores los términos en que se ejecutará el contrato de trabajo que suscriban, ejercerá el régimen disciplinario, los afiliará a la seguridad social y pagará las respectivas cotizaciones. La empresa usuaria indicará al trabajador en misión la cantidad y calidad de trabajo que debe desarrollar, entre otros aspectos. En lo que se refiere a la Seguridad y Salud en el Trabajo, la responsabilidad es compartida: por un lado, la empresa de servicios temporales tiene a cargo la realización de los exámenes médicos ocupacionales y, por el otro, la empresa usuaria debe velar por el cumplimiento de las normas vigentes para evitar accidentes de trabajo y enfermedades laborales.
El incumplimiento de los principios generales que rigen la prestación de servicios en calidad de contratista o el suministro de personal a través de empresas de servicios temporales implica una desviación de la figura, que puede conllevar riesgos legales importantes. Así, por ejemplo, el contratante que invada la autonomía del contratista o la empresa usuaria que vulnere los tiempos máximos de vinculación del trabajador en misión, puede llegar a ser declarada como el verdadero empleador del trabajador contratista o del trabajador de la empresa de servicios temporales.
Las consecuencias legales mencionadas en el párrafo anterior no son nuevas. Han sido advertidas reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia en muchas de sus providencias⁵. Por este motivo, a la fecha, empresarios, trabajadores, entidades de seguridad social y entes de control, deben tener consciencia de la legalidad de la tercerización de servicios a través de contratistas y de suministro de personal a través de empresas de servicios temporales.
Igualmente, todos los actores deben conocer las limitaciones inherentes a cada figura, acatar los límites que impone la legislación y no cuestionar sin fundamento el válido control que ejercen las autorizadas administrativas y/o jurisdiccionales en cuanto a la aplicación de las normas que regulan la materia, cuando se detecten vulneraciones ilegales de los derechos de los trabajadores.
La historia legislativa y jurisprudencial en Colombia ha permitido a los empresarios afrontar los retos que genera el mundo en la actualidad. No obstante, requiere ajustes para clarificar los derechos y deberes que tienen empleadores, trabajadores, contratantes, contratistas, empresas de servicios temporales y empresas usuarias.
Encarar las transformaciones actuales en materia laboral, estar atentos a los eventuales cambios que se introduzcan a la legislación y tener capacidad de adaptación a las nuevas disposiciones, serán determinantes para la sostenibilidad de cualquier empresario
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 34.
² Ley 50 de 1990, artículo 77.
³ Corte Suprema de Justicia, sentencia SL-4479 de 2020.
⁴ Corte Suprema de Justicia, sentencia SL-937 de 2022.
Decisión judicial que permite establecer el orden material de un litigio. Este acto, que es realizado por un juez o tribunal colegiado, posibilita la resolución de alguna petición de una parte o fija el cumplimiento de cierta medida.
