Una mirada a la relación entre contratantes y contratistas
Martín Sánchez, abogado especialista en Instituciones Jurídicas de la Seguridad Social. Magíster en Seguridad y Salud en el Trabajo. Docente de postgrado en materia de legislación en riesgos laborales. Asesor jurídico y litigante en temas laborales y de seguridad social y del Sistema General de- Riesgos Laborales para el sector industrial y comercial.
Cómo citar este artículo:
Sánchez, M. (2023). Construcción colaborativa de entornos de trabajo seguros. Una mirada a la relación entre contratantes y contratistas. Revista Dataruc® 2023 pág. 74-81. Consejo Colombiano de Seguridad. https://ccs.org.co/portfolio/construccion-colaborativa-de-entornos-de-trabajo-seguros/
Los contratantes, contratistas, proveedores y subcontratistas, en todos sus niveles de contratación, se relacionan en sus operaciones conjuntas transcendiendo sus misiones de negocio para llegar al marco de la responsabilidad jurídica en varios aspectos que comprometen su posición jurídica y económica, aun cuando sus propios acuerdos prevean indemnidad desde la reglamentación ambiental, laboral y de seguridad y salud en el trabajo vigente. En el presente artículo, previas unas consideraciones generales, nos concentraremos en los aspectos de Seguridad y Salud en el Trabajo (SST).
Generalidades en materia de control y gestión de contratistas
La reglamentación ambiental, laboral y de seguridad y salud en el trabajo está diseñada para garantizar y proteger los derechos de terceros ajenos a las relaciones entre contratantes, contratistas, proveedores y subcontratistas, de tal forma que las estipulaciones de indemnizada en los contratos que se suscriban o las órdenes de servicio que se emitan no tienen alcance para proteger a las organizaciones de las reclamaciones de esos terceros, sino que se limitan a prescribir la forma en que las partes responderán ante ellas.
Cuando se opera con contratistas, proveedores y subcontratistas conviene trazar objetivos en materia de calidad o cumplimiento de contrato, aspectos e impactos ambientales, cumplimiento de derechos laborales y aspectos de Seguridad y Salud en el Trabajo (SST). Esto se debe a que, para cada uno de ellos, hay un marco legal y contractual vigente en el que se deben definir reglas que determinen
responsabilidades en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales.
Los aspectos contractuales y de calidad están asociados a la conformidad del servicio o producto adquirido, sus tiempos de entrega y características técnicas y legales apropiadas. Se trata aquí de establecer el cumplimiento del contrato, los aspectos que, de ser incumplidos, invalidarían la justificación y el fin último de la contratación respectiva que consiste en obtener el servicio o bien que se pretende contratar. Este aspecto, frecuentemente, es el más cuidado por todas las organizaciones, de todos los tamaños y capacidades, pues la mayoría está pendiente de que le entreguen lo contratado y de que dicha entrega sirva a sus fines.
En materia ambiental, la gestión y el control a proveedores y contratistas se da en organizaciones más maduras y con experiencia en procesos de responsabilidad judicial solidaria o muy conscientes de su contexto legal. Las áreas ambientales en las que normalmente se
presenta responsabilidad por las organizaciones son el transporte de mercancías y residuos peligrosos, así como la- cooperación e interacción en el marco de instrumentos ambientales como licencias, concesiones o permisos en los cuales el titular del respectivo proyecto tiene que garantizar condiciones apropiadas de mitigación de aspectos e impactos ambientales y los contratistas terminan comprometiendo su responsabilidad.
En materia laboral, la gestión de los contratistas debe procurar evitar que la contratación sea el vehículo para desconocer derechos laborales o de seguridad social que correspondan a los trabajadores comprometidos con la ejecución del respectivo contrato. Como regla general, las organizaciones se deben concentrar en aquellos contratistas que desarrollen su misma misión u objeto social o parte
de este, de manera directa.
En materia de SST, el objetivo consiste en mitigar la responsabilidad legal que pudiere derivarse de la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades laborales en los trabajadores de proveedores contratistas y subcontratistas. En este aspecto, incluso, la gestión y control de los contratistas forma parte de los requisitos para tener en cuenta en el diseño, implementación y administración del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo previsto por el artículo 2.2.4.6.1 del Decreto 1072 de 2015.
Trabajo seguro y saludable de contratistas: aspectos de la gestión en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo
La contratación de terceros para desarrollar aspectos directamente relacionados con los negocios de las organizaciones (o parte de ellos) no es considerada una figura ilegal en el ordenamiento jurídico colombiano siempre y cuando sea entendida como “un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo; son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas” (Corte Suprema de Justicia, 2019).
Sin embargo, el uso indebido de esta figura se sanciona “(…) cuando no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal¹” (Corte Suprema de Justicia, 2019).
La externalización de actividades, en criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades a un tercero que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial o que ya no pueden ser desarrolladas debido a un acoplamiento a los cambios de mercado, asimilación de las revoluciones tecnológicas o incremento de la competencia comercial.
Entre contratantes, proveedores, contratistas y subcontratistas se presenta una solidaridad en materia laboral específicamente prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y, en materia de riesgos laborales, aparece en los artículos 2 y 18 de la Resolución 957 de 2005 de la Comunidad Andina de Naciones.
En materia laboral, la responsabilidad solidaria requiere como requisito que los contratistas, proveedores y subcontratistas desarrollen labores que estén relacionadas con el objeto social del contratante o su misión principal. Con respecto a la SST, el criterio es el lugar de la prestación del servicio de manera que hay solidaridad entre contratantes, proveedores y subcontratistas cuando estos comparten el lugar de la prestación de los servicios o la ejecución de los contratos.
La existencia de esa responsabilidad solidaria justifica por si sola la necesidad de trabajar con los contratistas conjuntamente en materia de SST. Sin embargo, además de ello, la reglamentación vigente requiere que los contratantes garanticen el cumplimiento de los aspectos de Seguridad y Salud en el Trabajo que les corresponden a los contratistas, proveedores y subcontratistas.
La primera obligación que encontramos frente al Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) es que tanto el contratante como el contratista deben contar con el sistema (Ley 1562 de 2012, artículo 1) el cual “consiste en el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua y que incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y salud en el trabajo”² (Decreto 1072 de 2015).
En segundo lugar, encontramos la obligación del contratante de contar con la participación de los contratistas en la implementación
del sistema, garantizando la aplicación de las medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo, el mejoramiento del comportamiento de los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral, así como el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo.
Por disposición expresa del Decreto 1072 de 2015, los contratantes deben asegurarse de que sus contratistas —e incluso, sus subcontratistas— cumplan con toda la normatividad relativa al SG-SST. Para justificar la necesidad de controlar el cumplimiento de las normas en SST de los contratistas, el contratante puede tener en cuenta que en las directrices de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se establece que los sistemas de gestión adoptados en los países que voluntariamente se acojan a sus disposiciones
deberán requerir de los contratistas los mismos principios, exigencias o requisitos que se ordenan a los contratantes para brindar seguridad y salud a sus propios trabajadores, siempre y cuando tales contratistas se encuentren en los lugares de trabajo de la organización. A continuación, se presenta el texto literal de la directriz en materia de contratistas:
“3.10.5. Contratación
“3.10.5.1. Deberían adoptarse y mantenerse disposiciones a fin de garantizar que se apliquen las normas de SST de la organización, o cuando menos su equivalente, a los contratistas y sus trabajadores ocupados en la organización. 3.10.5.2. Las disposiciones relativas a
los contratistas ocupados en el lugar de trabajo de la organización³ deberían:
a. Incluir procedimientos para la evaluación y la selección de los contratistas; b. Establecer medios de comunicación y de coordinación eficaces y permanentes entre los niveles pertinentes de la organización y el contratista antes de iniciar el trabajo. Se incluyen en las mismas disposiciones relativas a la notificación de los peligros y de las medidas adoptadas para prevenirlos y ontrolarlos;
c. Comprender disposiciones relativas a la notificación de lesiones, enfermedades, dolencias e incidentes relacionados con el trabajo que pudieran afectar a los trabajadores del contratista en su actividad para la organización;
d. Fomentar en el lugar de trabajo una concienciación de la seguridad y de los riesgos para la salud e impartir capacitación al contratista o a los trabajadores de este último, antes o después de que comience el trabajo, según sea necesario;
e. Supervisar periódicamente la eficiencia de las actividades de SST del contratista en el lugar de trabajo, y
f. Garantizar que el/los contratista(s) cumple(n) los procedimientos y disposiciones relativos a la SST.”
La directriz anterior es el antecedente y justificación del artículo 2.2.4.6.28 en el Decreto 1072 de 2015 en el que se establece:
“Artículo 2.2.4.6.28 Contratación. El empleador debe adoptar y mantener las disposiciones que garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo de su empresa, por parte de los proveedores, trabajadores dependientes, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas, durante el desempeño de las actividades objeto del contrato. Para este propósito, el empleador debe considerar como mínimo, los siguientes aspectos en materia de seguridad y salud el trabajo:
- Incluir los aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas;
- Procurar canales de comunicación para la gestión de seguridad y salud en el trabajo con los proveedores, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas;
- Verificar antes del inicio del trabajo y periódicamente, el cumplimiento de la obligación de afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, considerando la rotación del personal por parte
de los proveedores contratistas y subcontratistas, de conformidad con la normatividad vigente; - Informar a los proveedores y contratistas al igual que a los trabajadores de este último, previo al inicio del contrato, los peligros y riesgos generales y específicos de su zona de trabajo incluidas las actividades o tareas de alto riesgo, rutinarias y no rutinarias, así como la forma de controlarlos y las medidas de prevención y atención de emergencias. En este propósito, se debe revisar periódicamente durante cada año, la rotación de personal y asegurar que, dentro del alcance de este numeral, el nuevo personal reciba la misma información;
- Instruir a los proveedores, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas, sobre el deber de informarle, acerca de los presuntos accidentes de trabajo y enfermedades laborales ocurridos durante el periodo de vigencia del contrato para que el empleador o contratante ejerza las acciones de prevención y control que estén bajo su responsabilidad;
- Verificar periódicamente y durante el desarrollo de las actividades objeto del contrato en la empresa, el cumplimiento de la normatividad en seguridad y salud el trabajo por parte de los trabajadores cooperados, trabajadores en misión, proveedores, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas.
Parágrafo. Para los efectos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, los proveedores y contratistas deben cumplir frente a sus trabajadores o subcontratistas, con las responsabilidades del presente capítulo”.
Es así como en la directriz se especifica que se trata de obligaciones en los lugares donde la organización desarrolle sus actividades y en el Decreto 1072 se circunscribe la aplicación de las disposiciones de los contratistas únicamente a la ejecución del contrato respectivo.
De tal forma que no quedaría duda, salvo mejor criterio que, de acuerdo con las disposiciones citadas y a las propias directrices de la OIT, el alcance espacial del SG–SST son las sedes de la organización respectiva ya sean permanentes o temporales y respecto, tanto a trabajadores directos como a los respectivos contratistas.
De tal manera que la organización estaría obligada a supervisar, hacer seguimiento y controlar el cumplimiento de las actividades de sus contratistas en materia de SST en los términos del Decreto 1072 de 2015 como se ha indicado. Obviamente, dicha obligación no consiste en reemplazar al contratista en el cumplimiento de sus propias obligaciones, pero si pueden existir recomendaciones, exigencias y requisitos que el contratante pacta con sus contratistas y de cuya gestión puede encargar a personal vinculado laboralmente o por prestación de servicios.
A pesar de que la misma ley impone al contratante que disponga de los medios para controlar y supervisar a sus contratistas en la planta, se recomienda que se pacte con los respectivos contratistas la forma y el modo en que se va a realizar esa supervisión, su alcance, los recursos necesarios y el impacto de las evaluaciones y controles impuestos en la ejecución de los contratos.
Esto es así, debido a que la ley guarda silencio en estos temas y conviene pactarlos para evitar perjuicios mutuos en el desarrollo de esta actividad. Además, es un deber reiterar la necesidad de que las empresas contratantes cuenten con personal idóneo, vinculado laboralmente o a través de prestación de servicios de personas naturales o jurídicas, que controle a sus contratistas y dé alcance a su propio SG–SST de conformidad con el artículo 2.2.4.6.28 del Decreto 1072 de 2015.
Así mismo, no podemos dejar de informar que el incumplimiento de la normativa anteriormente citada (artículo 2.2.4.6.28 del Decreto 1072 de 2015) puede llevar a la imposición de multas de hasta quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad
con el artículo 13 de la Ley 1562 de 2012 sin perjuicio de la responsabilidad laboral, administrativa, civil e, incluso, penal que puede llegar a tener según los daños generados.
La relación entre contratante y sus contratistas y subcontratistas también está mediada por los estándares mínimos del Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo (SG–SST) en el que se exige establecer criterios de SST para la selección de contratistas y, así
mismo, en su artículo 23 confiere facultad al contratante de verificar el cumplimiento de dichos estándares mínimos con respecto de sus contratistas de la siguiente manera:
Los empleadores o contratantes podrán verificar, constatar y tener documentado el cumplimiento de los Estándares Mínimos establecidos en la resolución por parte de los diferentes proveedores, contratistas, cooperativas, empresas de servicio temporal y, en general, de toda empresa o entidad que preste servicios en las instalaciones, sedes o centros de trabajo de las empresas o entidades
contratantes y de las personas que lo asesoran o asisten en SST, quienes deben tener licencia en SST vigente y probar el curso virtual de cincuenta (50) horas en SST.
Ahora bien, en la práctica, la manera correcta de ejercer todas las facultades legales indicadas y cumplir con las obligaciones legales ya reseñadas es pactar en el contrato y con el contratista los detalles de cada una de esas obligaciones e, incluso, llegar a la celebración de acuerdos de colaboración en materia de SST que se encuentran permitidos en la reglamentación vigente.
Todo lo visto aplica a los contratistas (personas jurídicas). Con los trabajadores independientes las normas aplicables (Decreto 1072 de 2015) prevén que el contratante los proteja y los incluya dentro de su propio sistema de gestión en materia de SST siempre y cuando se trate de afiliados obligatorios al Sistema General de Riesgos Laborales. Cuando son afiliados voluntarios el régimen de cuidado y protección sería diferente por lo que estos aspectos pueden ser materia de discusión en otro artículo.
Los acuerdos de colaboración entre contratantes, proveedores y subcontratistas
Un trabajo colaborativo entre contratantes, proveedores, contratistas y subcontratistas en materia de SST que garantice el cumplimiento de las disposiciones y mitigue la responsabilidad solidaria entre ellos puede estar medida por un acuerdo para compartir recursos en materia de SST que está previsto expresamente en la Resolución 312 de 2019 del Ministerio del Trabajo.
En efecto, dicha resolución establece la posibilidad de colaboración entre empleadores en su artículo 20:
Artículo 20. Estándares mínimos en el lugar de trabajo. Los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de SST son de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales y jurídicas señaladas en el artículo 2 de la presente resolución que establece su campo de aplicación y su implementación se ajusta, adecúa y armoniza a cada empresa o entidad de manera particular conforme (con el) número de trabajadores, actividad económica, labor u oficios desarrollados.
El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad de cada empleador o contratante, quién podrá asociarse para compartir talento humano, recursos tecnológicos, procedimientos y actividades de capacitación, brigadas de emergencias, primeros auxilios y evacuación, señalización, zonas de deporte, seguridad vial, dentro del campo de la Seguridad y Salud en el Trabajo; sin embargo, cada empresa debe garantizar la ejecución e implementación de este sistema de acuerdo con sus características particulares.
Se podrán realizar actividades, planes y programas de manera conjunta con otras empresas o entidades de la misma actividad económica, zona geográfica o gremio, sin que una empresa o entidad asuma o reemplace las funciones u obligaciones que por ley le competen a otra (…).
Por lo anterior, es viable compartir los recursos de toda índole para que los empleadores puedan cumplir con sus obligaciones en materia de SST. El hecho de compartir recursos no significa que las obligaciones en este ámbito o la responsabilidad por su incumplimiento también se puedan compartir o delegar.
Es decir, tal y como dice la resolución, cada empleador, desde su propia dirección deberá cumplir con sus obligaciones en materia de SST y diseñar e implementar un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo para su cumplimiento. Cada empleador puede valerse de los recursos que otro le pueda compartir, pero la ejecución de tales obligaciones seguirá siendo su propia responsabilidad legal. Como mecanismo para implementar la colaboración entre empleadores se sugiere celebrar un acuerdo en el que se establezca claramente:
- Objeto y alcance general de la colaboración.
- Su duración.
- El listado de los recursos en materia de talento humano, recursos tecnológicos, procedimientos y actividades de capacitación, brigadas de emergenias, primeros auxilios y evacuación, señalización, zonas de deporte y seguridad vial, dentro del campo de la Seguridad y Salud en el Trabajo.
- La manera en que se tiene previsto que se reembolsen los gastos correspondientes, tales como el salario del personal que se emplee para colaboración, el uso o alquiler de bienes, entre otros, o si dichos gastos no serán reembolsados (no se recomienda facturar los servicios o recursos en SST pues para ello se requiere licencia para prestar servicios en seguridad y salud en el trabajo.
- El marco de la responsabilidad individual de cada empleador de manera que se entienda que el hecho de compartir los recursos no hace responsable a ningún empleador del cumplimiento de las obligaciones del otro.
A modo de conclusión, el trabajo colaborativo entre contratante, contratistas, proveedores y subcontratistas está justificado por la solidaridad en materia de responsabilidad legal que surge entre ellos y por las obligaciones previstas para el tema en el Decreto 1072 de 2015 y su reglamentación aplicable. Para trabajar en conjunto en materia de SST, buscando relaciones de trabajo seguras y saludables, pueden mediar contratos fuertes que prevean la formas de respuesta ante las reclamaciones que presenten los trabajadores vinculados a los respectivos proyectos llegando, inclusive, a que se presenten acuerdos de colaboración en materia de SST entre las partes.
