¿Quiere conocer el marco normativo de las licencias de maternidad?
A continuación compartimos el concepto jurídico emitido por el Ministerio de Salud sobre la normatividad de licencias de maternidad.
ASUNTO: Normatividad Licencia de Maternidad – Radicado Minsalud 201942400001872
Respetada Señora:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea la situación presentada con su empleador respecto del reconocimiento de licencia de maternidad, y solicita información acerca de la normatividad vigente sobre este tema en particular. Al respecto, nos permitimos señalar:
En primer lugar, es importante indicar que en el marco de las competencias otorgadas a este Ministerio en el Decreto Ley 4107 de 20111, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 20122, esta entidad tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra, le haya otorgado facultades para conocer o dirimir conflictos entre los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS y sus empleadores, por el trámite, reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de las licencias de maternidad.
No obstante, frente al tema de la licencia de maternidad es importante indicar que el artículo 2073 de la Ley 100 de 19934, establece que el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, la licencia de maternidad.
En tal sentido, vale la pena indicar que ésta es una prestación económica que reconoce el Régimen Contributivo del SGSSS, la cual emana de las normas laborales, artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo – CST, modificado por el artículo 1 de Ley 1468 de 20115, a su vez modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 20176, el cual establece:
“(…) Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos semanas más. 6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal anterior. Parágrafo 1°. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo, es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.(…)”
Al respecto, y tal como se menciona en su escrito, este Ministerio expidió la Circular Externa 024 de 2017, mediante la cual se emitieron: “Directrices para el reconocimiento y pago de la licencias de maternidad y paternidad en el sistema general de seguridad social en salud – Ley 1822 de 2017”, donde al referirse al reconocimiento de la licencia de maternidad, indicó lo siguiente:
“(…) 2. Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
A partir de la vigencia del artículo 1° de la Ley 1822 de 2017, modificatorio del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, la licencia por maternidad se amplía a dieciocho (18) semanas, que se reconocerá y pagará por el Sistema General de Seguridad Social en Salud teniendo como Ingreso Base de Cotización (IBC), el reportado al inicio de la misma. Así las cosas, para su reconocimiento y pago, en los términos de la norma precitada y de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1.13.1 del Decreto número 780 de 20167, es requisito que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. Cuando se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación, se reconocerá y pagará proporcionalmente, un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación. De otro lado, en caso de que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia por maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC, correspondiendo al empleador, adicionalmente, reconocer el valor de la licencia de maternidad directamente a la cotizante.” Subrayado fuera de texto.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20158.
Cordialmente,
EDILFONSO MORALES GONZÁLEZ
Coordinador Grupo de Consultas
Dirección Jurídica
Consulta el documento completo y original del Ministerio de Salud aquí
